案例四：销售者已尽审查义务，有权拒赔十倍

　　2009年12月，刘某在沃尔玛X分店购买了五盒“金日牌西洋参片”，每盒单价339元，共计支付1695元。该产品外包装中载明：品名西洋参片，成分西洋参，炮制标准《中华人民共和国药典》，产品批号090808，厦门金日制药有限公司出品，产品外包装底加贴“QS质量安全”标识。购买后，刘某自己食用一盒，另外四盒送与他人。其在食用后被告知，西洋参是中药，不能作为普通食品食用。因此，刘某以上述产品外包装标注的制作依据是《中华人民共和国药典》，违反卫生部下发的《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》和《中华人民共和国食品安全法》关于西洋参不得用于普通食品原料的相应规定，将沃尔玛X分店诉至法院，要求十倍赔偿其损失。

　　沃尔玛X分店辩称：其作为经营者对所售产品的相关信息已尽到相应的审查义务，不存在主观欺诈的故意。《中华人民共和国食品安全法》不属于调整合同关系的法律规范，涉案产品是否符合安全标准，应当由行政主管部门依法认定，不属于民事案件的审理范围。同时，沃尔玛X分店提供了2009年8月福建省疾病预防控制中心检测报告，该报告载明“金日牌西洋参片”的检验结论为符合《保健（功能）食品通用标准》和《西洋参片（饮片）》的相应要求。

　　法院经审理查明，2002年2月卫生部作出《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》载明：申报保健食品中含有动植物物品（或原料）的，动植物物品（或原料）总个数不得超过14个。如使用附件1之外的动植物物品（或原料），个数不得超过4个；使用附件1和附件2之外的动植物物品（或原料），个数不得超过1个，且该物品（或原料）应参照《食品安全性毒理学评价程序》（GB15193.1-1994）中对食品新资源和新资源食品的有关要求进行安全性毒理学评价”；该文件附件2中载明可用于保健食品的物品名单包括西洋参。2009年7月，卫生部作出《关于普通食品中有关原料问题的批复》，其中载明：<卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知>（卫法监发[2002]51号）规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。

　　因此，刘某要求沃尔玛X分店承担赔偿责任的法定构成要件并不具备，法院最终驳回刘某的诉讼请求。

　　法官讲法：

　　《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”同时《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条规定：“销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台账的义务。进货台账和销售台账保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件,不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售。”即销售者不能销售明知不符合食品安全标准的产品，否则将承担十倍赔偿责任。而是否“明知”，可以通过销售者的进货检查验收流程判断其是否尽到审查义务。

　　本案中，尽管涉案产品包含西洋参成份，但根据卫生行政部门发布的规范性文件，西洋参作为保健食品附件组成名单，并不属于需要另行进行毒性试验的药物名称。同时，食品成分是否已经进行毒性试验并非经营者承担赔偿责任的法定条件，刘某主张赔偿损失的请求权基础不能成立。而由于QS质量安全标识是指产品符合食品质量安全的有效凭证，因涉案产品已经存有上述标识，说明沃尔玛公司履行了形式上的食品安全审查义务，不存在明知伪劣食品而予以销售的主观过错。

　　此外，对经营者是否“明知”的问题，应当采取客观判断标准，主要从两方面判断：一是审核经营者在进货过程中是否依法建立进货查验记录、履行查验义务，主要是审核经营者是否如实记录食品的名称、规格、数量、生产批量、保质期、供货者名称、进货日期等内容；二是审核经营者在销售过程中是否履行了应尽的注意义务，即一个理智经营者应具备的谨慎、勤勉的标准。如果经营者能够提供进货查验记录且同时提供证据证明自身已经在销售环节中尽到了注意义务，则可以认定经营者已经尽到谨慎义务，反之可以推定经营者对销售不符合食品安全标准的食品存在“明知”的过错。