43岁的于某原是某国有企业装卸车间叉车司机,因涉嫌犯盗窃罪，于2005年4月30日被刑事拘留，涉嫌犯职务侵占罪，于5月13日被逮捕。

　　检察院以于某犯盗窃罪向法院提起公诉。于某对检察院指控的犯罪事实未提出异议。

　　法院查明,被告人于某于2004年11月3日3时许，在下班时间来到所在单位存放叉车的库房，将库房内停放的一部其平时上班用的价值人民币3.3万余元叉车盗走，开到事先与买主苏某商量好的地点后打车回家，后被查获。赃物已起获并发还失主。

　　法院认为，被告人于某以非法占有为目的，秘密窃取国有财物，其行为侵犯了国有财产的所有权,已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大，应予以惩处。鉴于于某归案后能够如实供述犯罪事实，系初犯,认罪态度较好，对其酌情从轻处罚。判决于某犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币3万元。

　　关于下班时间盗窃自己所开叉车的行为如何定性？是利用职务上的便利将国有财产窃为己有的贪污，还是利用了职务便利将叉车偷出构成职务侵占罪，还是以非法占有为目的盗窃罪？

　　法官分析：

　　1、被告人于某不具有贪污罪的主体资格。刑法规定的贪污罪是特殊犯罪主体，只能由国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。从事公务是所有国家工作人员的共性特征，包括国家机关工作人员和“以国家工作人员”论的人员。判断国家机关、国有企事业等单位中的人员是否从事公务，主要看对国有财物是否具有一定的管理支配权。于某虽系国有企业的职工，但作为一名叉车司机，其所从事的只是劳务活动，因而于某不是“国家工作人员”，他不具有贪污罪的主体资格，对他的行为不能以贪污罪定罪处罚。

　　2、于某没有主管、管理、经手、经营叉车的职责。根据刑法的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，使用侵吞、盗窃、骗取或其他手段，将本单位的财务非法据为己有，数额较大的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。于某作为叉车司机在下班时间对叉车不负有管理、保管职责，而且一部叉车分早中晚三班分别由不同的司机驾驶，于某偷开叉车时是在他的下班时间，他是利用熟悉工作环境的便利将叉车开出的，这种便利与职务没有关系。这不属于利用职务便利，不构成职务侵占罪。

　　3、于某秘密窃取叉车的行为应以盗窃罪追究刑事责任。根据《刑法》的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。于某在2004年11月3日私自将叉车开出单位前，曾与其朋友、某建筑公司的老板苏某说好，卖他一部叉车，并商量好了将叉车开至的地点和大概的价钱。可见，于某以非法占有为目的，并且事先已经谋划好了叉车的去向，他的秘密窃取行为已经侵犯了公私财物的所有权，且数额巨大，符合盗窃罪的特征，故应定为盗窃罪。

　　4、于某的盗窃数额虽然达到数额特别巨大，但根据情节也可对其适用缓刑。于某盗窃的叉车价值为人民币3.3万余元，数额特别巨大，但盗窃数额并不是量刑的唯一标准。于某系初犯，归案后认罪态度较好，能够如实供述自己的犯罪事实，而且叉车被盗后很快被追回，没有造成任何损失，于某家里还为其缴纳了3万元罚金。综合以上情况考虑，可以对于某酌情从轻考虑，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。（编辑：刘艺铸）