张某经过几个月的考察，终于相中了大兴区某一房地产开发公司开发的新房子。2005年4月，张某与该房地产开发公司签定了商品房认购书，双方在认购书中约定张某认购房地产开发公司开发的二层二室一厅房子一套，价格4300元/平方米；双方还同时约定，由张某先提供2万元给房地产开发公司作为定金。两天后张某交纳了2万元定金，房地产开发公司给其开具了收据。15天后，张某与房地产开发商进一步磋商商品房预售合同事宜，双方在付款方式上以及其他几个方面始终达不成一致意见，导致谈判分裂。张某于是要求开发商返还2万元定金，但开发商认为，没能签定商品房预售合同是张某故意刁难造成的，不应再退还定金。张某于是起诉到法院，要求房地产开发公司双倍返还定金4万元。

　　张某的请求是否能够得到支持呢？要解决上述问题，我们必须明白本案中定金的性质。就定金的种类而言共有五种，分别是：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金与立约定金。本案的定金是约定的认购书中的定金，显然双方约定定金的目的是为了下一步签定商品房预售合同，因此，就本案中定金的性质而言应属于立约定金。最高人民法院关于《担保法》若干问题的解释第一百一十五条专门针对立约定金作了较明确的规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此，判断哪一方“拒绝”订立主合同是执行这一规定的关键。这其实就是一个如何适用定金罚则的问题。根据学理的理解，定金罚则实际上就是对不履行合同的当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式；而民事责任以过错为原则，因此除法律另有规定外，只有在合同因一方当事人的过错造成不能履行或不完全履行时，才可适用定金罚则。而不能简单的认为适用最高人民法院关于《担保法》若干问题的解释第一百一十五条的规定。

　　商品房预售合同认购书中的定金具有担保功能，其目的是担保双方的诚信谈判订约的义务，以期达成商品房预售合同，因此判断是否拒绝签定商品房预售合同，应具体情况具体分析。笔者认为，如果正式商品房预售合同中的某一或某些条款在认购书中已有约定，双方当事人均应当接受，如果一方反悔，就构成“拒绝”订立合同，这应适用定金罚则；如果在商品房预售合同中的某一条款在认购书中没有约定，而双方当事人又对此协商不成，这不能认定其中一方当事人拒绝订立商品房预售合同。因此，也就不能适用定金罚则。

　　在本案中，张某与房地产开发公司都积极履行谈判义务，双方对于认购书中约定的条款没有异议，只是对其他条款达不成一致意见，双方都没有过错，因此，本案不适用定金罚则，即张某不能依据定金罚则要求房地产开发商双倍返还定金，房地产开发商也不能根据定金罚则取得定金。

　　那么，房地产开发商手头的钱又该如何处理？根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，房地产开发商应将2万元钱返还给张某。（编辑：赵岩）